殷巖泉律師授權服務總動員網發表馬奮東案二審《辯護詞》

 辯護詞

 

尊敬的審判長、審判員:

北京雙北所接受被告人馬奮東的委托,指派本人被告人馬奮東二審辯護人出庭辯護。本辯護人經過認真研讀本案卷宗材料,近20次見馬奮東,本案的事有了全面、深入的了解。根據本案事、、證人證言、本人調研情況、一審情況和一審判決情況,表辯護意見如下

第一部分 被告人馬奮東近況

馬奮東,男,1970年2月4日出生,漢族,陜西省綏德縣人,大專文化,貴州食安天下農業科技股份有限公司和貴州食安農副產品現貨交易所的法定代表人,戶籍住址:陜西省綏德縣田莊鎮麻溝村二組28號,家庭住址:北京市昌平區天通苑東3區20層209號,身份證號碼:612727197002046412。因本案于2020年5月26日,被都勻市公安局刑事拘留,7月2日被依法逮捕。2022年2月14日,被都勻市人民法院(2021)黔2701刑初91號《刑事判決書》判決“犯組織、領導傳銷活動罪,數罪并罰,決定執行有期徒刑14年,并處罰金人民幣150萬元。”現羈押于貴州省都勻市看守所。

被告馬奮東,因組織、領導傳銷活動罪一案,不服都勻市人民法院2022年2月14日作出的(2021)黔2701刑初91號《刑事判決書》全部判決內容,對一審判決本院認為“對于六被告人犯罪所使用的財物、違法所得以及用違法所得購買的財物均應依法予以追繳、沒收,上繳國庫”也堅決對,因此,提出上訴。上訴目的是,請求黔南州中級人民法院依法撤銷(2021)黔2701刑初91號《刑事判決書》涉及上訴人及創辦企業的全部判決內容,并依法改判上訴人無罪或發回一審法院同級的其他人民法院(比如主要涉案地的福泉市人民法院)依法重審。

對此,本辯護人的唯二辯護意見是:一,被告人馬奮東無罪,要求立即釋放;二,被都勻市公安局“非法劃扣的6000萬貨款及孳息”,要求立即歸還受害單位和受害人。

第二部分 事實與辯護意見

開宗明義:“事實勝于雄辯!被告人馬奮東沒有進行傳銷犯罪的主觀意圖,沒有犯罪行為,更沒有騙取任何財物。請求二審法院履行審判監督職能,“以事實為依據,以法律為準繩。”依法改判或發往其他一審法院的同級人民法院進行再審。

關于一審判決法律適用的錯誤問題,本辯護人在一審時就已經多次指出,2013年11月20日生效的“兩高一部”《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》司法解釋第五條明確規定:“以銷售商品為目的,以銷售業績為計酬依據的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動,不作為犯罪處理。”偵查機關都勻市公安局、公訴機關都勻市人民檢察院和審判機關都勻市人民法院,共同的錯誤是,將“行政違法的商品經營性傳銷活動”,作為“刑事犯罪的騙取財物性傳銷活動”,錯誤地進行了“刑事打擊”。

被告人馬奮東,曾經誤入歧途,涉嫌組織、領導傳銷活動罪,在2017年11月10日,被湖南省新晃侗族自治縣人民法院判處有期徒刑三年、緩刑四年。因此,對傳銷活動深惡痛絕,發誓遠離傳銷,投身實業,回報社會。

2022年2月16日,被告馬奮東“沒有犯罪動機”、“沒有犯罪行為”、“沒有犯罪后果”、“沒有拿一分錢”的情況下,被都勻市人民法院(2021)黔2701刑初91號《刑事判決書》,以“組織、領導傳銷活動罪,數罪并罰,決定執行判處有期徒刑14年,并處罰金人民幣150萬元。”并對名下企業賬戶中,屬于經銷商的貨款6000萬元“予以追繳、沒收,上繳國庫”,因此,提出上訴。與被告人馬奮東意見一致,本辯護人的具體“無罪辯護”意見如下:

一,被告馬奮東涉案經過,已經成為事實,而事實一定會勝過“雄辯”。偵查機關都勻市公安局、公訴機關都勻市人民檢察院、一審法院都勻市人民法院,均存在“沒有查清事實”和“適用法律錯誤”的嚴重問題,請求二審法院依法糾正。

為響應國家“脫貧攻堅戰”政策,2019年6月份,被告馬奮東創建了貴州食安天下農業科技股份有限公司(以下簡稱“食安天下公司”)。為創建該公司,被告馬奮東將兒子馬杰在北京市的住宅抵押了300余萬元,又用幾輛私家車抵押了50多萬元,還用了其子女的信用,貸款了50多萬,再加上從朋友手中借來的100多萬元,共計500余萬元,創建了食安天下公司。為了幫助被告馬奮東事業的順利發展,被告馬奮東的姐姐馬琴、姐夫黑新文等均加入了被告馬奮東組建的公司,助力貴州“脫貧攻堅”事業。

2019年8月2日,被告馬奮東在劉麗和于靜的引薦下,前往貴陽拜訪了貴州省原老省長和黔南州州委書記唐德智,雙方就黔南州“脫貧攻堅戰”現狀進行了溝通。被告馬奮東向老省長和唐書記匯報了食安天下公司的經營理念及戰略規劃,得到了老省長和唐書記的充分肯定。此后,在唐書記的真誠邀請下,2019年8月6日,被告馬奮東一行人到黔南州進行實地考察,包括前往都勻毛尖茶基地,還有貴定、龍里、獨山等刺梨基地,以及扶貧深加工產業、工廠進行深入了解。發現我們黔南州特有的農副土特產品,因滯銷導致加工型企業,一年僅能生產兩個多月的嚴重問題。此現狀正好可以通過食安天下公司的“消費扶貧”、“產業扶貧”、“就業扶貧”辦法,打通產品滯銷的最后一公里。于是,雙方就黔南州的“脫貧攻堅”達成共識。在黔南州委、州政府指示下,黔南州農村農業局,于2019年9月2日,與被告馬奮東及其企業簽署了《黔南州產業扶貧綜合投資建設項目合同書》。

合同簽訂后,黔南州政府提供給食安天下公司免費辦公場所,食安天下公司負責經營場所的裝修。2019年11月中旬,辦公場所終于可以開始使用。

2019年10月18日,在黔南州委州政府、州農業農村局和都勻市對應部門的鼎力支持下,“黔南州扶貧產業項目建設投資”項目正式啟動。在啟動當日,黔南州人民政府何山副秘書長代表州委州政府到會講話,在農村農業局的推薦下,即與11家深加工企業簽訂了戰略合作協議及采購協議,具體采購合同金額大約在伍仟萬人民幣左右。

2019年12月起,由深加工企業供貨,“食安天下”和黔南州郵政速遞簽訂了物流協議。一個多月的時間里,向全國各地發送了2萬多個訂單,真正創造和打開了“黔貨出山”的新局面。

2020年1月份,“新冠疫情”突如其來,政府企事業單位及社會各界都受到了疫情的影響:封城、停運、停產停業給食安天下公司及上訴人幾乎帶來了毀滅性的打擊。

2020年4月19日,在疫情稍緩之際,為快速落實“都勻毛尖茶基地”、“刺梨產業基地”的項目產業建設,被告馬奮東冒著疫情,親自前往都勻市,落實食安天下公司與黔南州簽訂的黔南州扶貧產業項目建設的具體事項,前往貴定縣刺梨產業基地考察落實。

2020年4月22日,被告馬奮東冒著疫情,親自前往福泉市龍昌鎮龍井村和云霧村實地考察,并當天捐贈龍井村脫貧改造款20萬元、捐贈給云霧村脫貧改造款10萬元。

2020年5月8日,被告馬奮東及其企業,在“倫交所”獲得耀龍控股公司的股票代碼,為食安天下上市奠定了基礎。

2020年5月18日,在食安天下剛剛取得海外上市股票代碼之時,都勻市公安局對食安天下公司、貴州新農貿農副產品交易有限公司(以下簡稱“新農貿公司”)、貴州食安農副產品現貨交易所(以下簡稱“食安貿易所”)立案偵查,并于2020年5月25日對被告馬奮東等人采取刑事拘留強制措施,查封了食安天下公司、新農貿公司及食安交易所的全部資產,凍結了被告馬奮東個人及食安天下公司、新農貿公司及食安交易所賬上的全部資金。2020年5月27日,都勻市公安局將被告馬奮東個人微信及其食安天下公司賬戶中的6000萬貨款,全部劃扣到都勻市公安局的賬戶至今。對于該6000萬元涉案證據是否被違法使用,一審的公訴機關和審判機關,在本辯護人多次強烈要求“查清該核心證據”現狀時,均拒絕調閱核查,導致本案至今事實不清,應予改判或發回重審。

事情發生后,食安天下、食安現貨貿易所、新農貿農副產品交易公司立即陷入了停業狀態。而在此時,沒有任何報案人,沒有受害人,沒有任何社會不安定因素出現。并且,至今也沒有任何報案人,沒有任何受害人,沒有任何社會不安定因素出現。

交代這些案件背景,回顧上述案件事實,是為了說明馬奮東等六被告人的基本面,會不會有組織傳銷的動機和可能。有利于二審法院準確分析本案和被告馬奮東的主觀意圖,準確地把握案件定性。有助于二審法院全面、審慎地了解一審法院“沒有查清本案事實”和“適用法律錯誤”的根源。

二,被告馬奮東完全沒有犯罪的主觀動機,不可能構成犯罪,一審判決認定被告馬奮東故意犯罪,完全錯誤,應予糾正。

第一、被告馬奮東很可能不構成犯罪,更無主觀犯罪故意。被告人的母親康配蘭,1936年出生,已經86歲。被告人的三個孩子,均已經走上工作崗位。被告人家庭,在北京有163平方米商品住宅。因此,被告人家庭幸福,沒有必要“故意犯罪”和“牟取非法利益”,更不可能主動將至親好友,全部拉入犯罪集團,從繁華的首都北京,來到偏遠且亟需“精準扶貧”的貴州省,通過傳銷活動“騙取錢財”和“牟取非法利益”。

第二、被告馬奮東到案后,已經如實告知公安機關和檢察機關,自己“沒有從事犯罪活動”,并且經辯護律師向貴州都勻幸何健康食品發展有限責任公司創辦人何金俐(黔南州財政局退休干部,黨齡30年,電話:)、福泉市風味食品有限公司法定代表人馬飛(“脫貧增收”龍頭企業,電話:)和福泉市金狗生態茶油有限責任公司法定代表人周永方(“返鄉創業”代表,電話:)等眾多黔南州“供貨商”調查核實,以及向眾多“訂貨商”(注:有具體名單和聯系方式)調查核實,全部被訪人員一致認為:“黔南州委、州政府領導,不可能將犯罪分子招商引資給他們”“馬奮東不可能是犯罪分子”“馬奮東解決了黔貨出山問題”“馬奮東是大善人”。

第三、被告人馬奮東將兒子馬杰在北京163平方米的住宅,抵押300萬元,接受黔南州委、州政府(簽約單位為“黔南州農業農村局”,2019年9月簽訂《黔南州產業扶貧綜合投資建設項目合同書》)“招商引資”,“帶資金,帶項目,帶團隊”,來到黔南州“辦廠創業”,至案發時的半年內,初步解決了當地政府和歷屆領導人長期無法解決的“黔貨出山”難題,“貴州的貨出去了,外面的錢進來了”,至今沒有一個“黔南州人”,因為被告馬奮東“所謂犯罪問題”,遭受經濟損失。所謂的“傳銷集團”主犯被告馬奮東和馬琴也沒有“掙到錢”。被告人名下企業被“查扣”的6000萬元貨款,還有被告人個人銀行卡及微信里被“劃扣”的580萬元,也全部是“貨款”,需要立即支付給貴州都勻幸何健康食品發展有限責任公司(經核實為:32萬元)、福泉市風味食品有限公司(經核實為:200萬元)和福泉市金狗生態茶油有限責任公司(經核實為:20萬元)等企業,用于“恢復生產經營”,或者供分布在全國各地的6萬“訂貨商”作為“自由退款”之需。作為“傳銷集團”首犯的被告人,名下“無房、無車、無錢”,也從來沒有在涉案的“貴州新農貿APP”上領取過一分錢。

第四、被告馬奮東出生于西北貧困地區,真誠“心系貧困人群脫貧工作”,自愿從繁華的首都北京,來到黔南州投身“黔貨出山”和“精準扶貧”事業。據統計已經使500“建檔立卡貧困戶”受益,并且辯護律師已經向都勻市人民檢察院提交500戶“建檔立卡貧困戶”名單及全套證據材料。在2020年4月,福泉市龍昌鎮人民政府聘請被告人為“脫貧攻堅觀察員”(注:被告人曾向該鎮龍井村捐款20萬元)。另外,被告人還代表貴州食安天下農業科技股份有限公司,“捐助龍昌鎮最偏遠的云霧村脫貧攻堅款10萬元”。被告人怎么可能是專程來貴州騙錢的“犯罪分子”?所以,為防止“錯誤羈押”,被告人的辯護人多次向檢察機關提交《羈押必要性審查申請書》,多次要求各級檢察機關批準“取保候審”申請,并多次要求立即解封全部被扣“貨款”,以使全部涉案企業盡快“恢復生產經營活動”,并兌現最高人民檢察院對民營企業家“少捕慎訴”保護政策。但是,至今沒有結果。

第五、2020年11月16日,都勻市公安局以勻公(經)補偵字(2020)2048號《補充偵查報告書》再次證明:1,被告人來都勻市投資辦企業的目的是:“不想在畢節開公司了,比較看好黔南州的交通優勢和農產品”和“與黔南州農業局有《黔南州產業扶貧綜合投資建設項目合同書》需要兌現”;2,被告人在涉案的“貴州新農貿APP”上,從來沒有提取過錢;3,目前,偵查機關也沒有發現任何“受害人”。

第六、2020年5月25日被告“口供卷”第17頁,被告人明確表示,“我打造這個平臺是為了黔貨出山,消費扶貧,實現產業扶貧,就業扶貧拉動大數據,公司上市。”

2020年5月28日,被告“口供卷”第3頁,被告人明確表示:“我們公司是為了黔貨出山,消費扶貧,實現產業扶貧,如果我們公司的經營模式上有什么問題,希望公檢法機關能夠給我們改正的機會。”

2020年6月3日被告“口供卷”的第10頁,被告馬奮東明確表示:“新農貿從制定規則就是兩級分銷,從始至終就是按照這個在做的,沒有一個受害者,希望公安機關能夠查清楚,給我們一個證明。”

由此可見,被告馬奮東等人創建平臺的初衷是為了解決黔貨出山問題,實現“產業扶貧”、“消費扶貧”、“就業扶貧”的目的,并盡自己的力量創新改造傳統的商品銷售模式,實現市場者共贏。因此,被告馬奮東根本沒有組織領導傳銷的想法,主觀上沒有犯罪故意。

三,被告馬奮東在黔南州(含都勻市)46天“有效活動”時間,沒有實施犯罪活動的時間和任何犯罪行為,因此,不可能構成犯罪。即使所屬企業采用“傳銷手段”進行產品銷售活動,也屬于違規情節較輕、社會危害性不大、不認為是犯罪。所以,一審判決認定事實全部錯誤,應予糾正。

被告馬奮東以前曾參與過“傳銷活動”且深受其害(被“判三緩四”),對“傳銷活動”已經深惡痛絕,并發誓遠離傳銷,進行“實體企業經營”活動。

鑒于疫情原因,居住在北京的被告馬奮東,很長一段時間“無法離開北京去都勻”;鑒于疫情原因,居住在北京的被告人,很長一段時間“根本無法進入貴州和都勻”;辯護人也曾經問過被告馬奮東等“為何納稅額是零?”被告馬奮東的回答是:“因為疫情原因,納稅手續沒有辦下來。”

被告馬奮東總計來過三次都勻市。第一次,2019年9月2日,被告人受黔南州政府邀請,來都勻市考察2天。主要與地方領導人進行商談活動,不可能構成犯罪。第二次,2019年10月18日,被告人受黔南州政府邀請,來都勻市召開“啟動大會”7天。主要進行對黔南州農產品的“宣傳推廣”活動,黔南州政府副秘書長何山等領導人出席活動并講話,所以,也不可能構成犯罪。

疫情好轉后,2020年4月19日,被告馬奮東第三次到都勻市,直至2020年5月27日“失去人身自由”,總計37天。經過被告人回憶:2020年4月19日來到都勻市后,主要在公司“整理內務”,有黑新文可以證明;2020年4月21日去福泉市“捐款”,有馬飛可以證明;2020年4月24日,在公司“裝修”,有黑新文可以證明;2020年4月26日,又去福泉市龍井村和云霧村“捐款”。兩次總計捐款30萬元,直接用于“扶貧事業”;2020年5月1日,受“郵政速遞”邀請,到都勻市附近山上旅游;2020年5月2日和3日,在公司值班;2020年5月4日,到都勻市何金俐的企業參觀;2020年5月6日至10日,在“買空調和裝空調”;2020年5月20日后幾天,去“毛尖茶基地”考察,有馬飛可以證明。然后,被告馬奮東就一直被都勻市公安局羈押在都勻市看守所,更不可能從事任何犯罪活動。

四,被告馬奮東“犯罪所得”或“犯罪收益為零,甚至為負數,對“騙取財物”并無追求??陀^后果,卻是貴州的農產品大量“黔貨出山”,并且資金也流入貴州,致使1000以上“建檔立卡貧困戶”實現脫貧,2000以上農戶受益,并沒有一個貴州人因此“受害”。因此,被告人對社會、對貴州、對黔南州、對都勻市“有益無害”。所以,一審判決完全“不公正”,請求二審法院予以糾正。

被告馬奮東的行為,已經致使貴州“黔貨出山”7萬單,回收貨款億元以上。500戶“建檔立卡貧困戶”脫貧,受益農戶5000戶以上。黔南州大批企業獲得訂單,產品銷往全國各地。被告馬奮東總計在都勻市不足46天,這46天時間,沒有任何一天,做過違法犯罪事情。

五,被告馬奮東平時待人真誠,熱心幫人,榮獲各種獎勵,社會聲譽優良,所以“善良人品”,已經得到社會、家庭和親友廣泛認可。目前,所能夠找到的公訴機關86名證人中的“受害人”,均否認“加害人是馬奮東”。所以,一審法院判決內容,完全與黔南州委州政府、社會公眾和除三個辦案機關(都勻市公安局、都勻市人民檢察院、都勻市人民法院)的廣大群眾“認知情況”完全相反,請求二審法院予以糾正。

“以事實為依據,以法律為準繩”,應該是全體法律人信奉的最高準則。被告人馬奮東從繁華的首都北京,被黔南州“招商引資”到偏遠且亟需“精準扶貧”的都勻市,按照黔南州政府領導的安排,與黔南州農業局簽訂《黔南州產業扶貧綜合投資建設項目合同書》,主要精力即圍繞“每脫貧一戶建檔立卡貧困戶,可享受50萬元產業低息資金”開展工作。但是,因為“新冠疫情”影響,“北京不讓出來”,“都勻不讓進來”,所以,實際在貴州的有效工作時間不足46天,主要用于投資辦廠、訂購產品和研發產品,甚至連“稅務登記”都沒有來得及辦下來,當然就更沒有時間去通過傳銷活動“騙取錢財”和“牟取非法利益”。

六,“傳銷犯罪”與“非傳銷犯罪”,最本質的區別在于“是否騙取財物”。被告人所涉案件,曾經被定性定名為“高科技新型變種傳銷”,這就證明被告人進行的新型銷售活動,不是“傳銷”,更“不構成犯罪”,不符合“罪刑法定”原則,法理特別簡單,因為我們國家是成文法國家。所以,一審判決適用法律完全錯誤,請求二審法院予以糾正。

我國《刑法》224條之一規定“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,并按照一定順序組成層級,直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據,引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加,騙取財物,擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的,處五年以下有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。”根據“罪刑法定”原則,“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”因此,關于被告人是否涉嫌“傳銷犯罪”,現將被告馬奮東及辯護人與公訴機關之間的爭議歸納如下:

第一個爭議——是否“以推銷商品、提供服務等經營活動為名?”真實情況是,被告人進行的是“實體企業經營”活動,短短幾個月,已經致使貴州“黔貨出山”7萬單,回收貨款1億元以上。500戶“建檔立卡貧困戶”脫貧,受益農戶5000戶以上。黔南州大批企業獲得訂單,產品銷往全國各地。

第二個爭議——被告馬奮東“是否有下線?”實際的情況是,“只見下級,不見下線”。

第三個爭議——關于公訴機關和一審法院所謂的“層級”是否存在?被告馬奮東也第一次聽說“有傳銷層級”,所以,請求公訴機關提供“層級”所需的“上下線”名單,在二審開庭時,“當庭核實”。

第四個爭議——關于“直接或者間接以發展人員的數量”是否可以掙錢?其實這樣根本“掙不到錢”。所以,很多人都是在當地注冊“經銷企業”或開辦“實體店”,因為只有這樣,才能真的掙到錢。

第五個爭議——被告馬奮東“是否騙取財物”?答案更是否定的。被告人是來做實體生產銷售企業,幫助當地“黔貨出山”,“每扶貧脫一戶,政府會有配套扶貧產業資金50萬元。”這樣,企業就可以做大做強,而且做成“惠澤百姓”大事業。如此美好“愿景”在此,誰還會去“騙取財物”?

七,被告馬奮東所投資企業——食安天下、食安貿易所、新農貿公司的經營模式,并不符合傳銷特征,從法律性質上,也不構成傳銷犯罪,一審判決適用法律全部錯誤,請求二審法院予以糾正。

本案主要的爭議焦點,是被告馬奮東的經營模式是否合法?是否會否崩盤?因此,先從模式的分析定性開始。

(一)模式創新,無先例可循,無人理解,但不一定就是傳銷。

互聯網經濟是新生事物?;ヂ摼W銷售模式,八仙過海異彩紛呈。不但法律界公、檢、法、律無法一下搞懂,經濟界、商業界、互聯網電商界,也都沒有經驗,都沒有先例可循。

對于這種新生事物,正因為允許探索創新,才產生淘寶網、支付寶、余額寶這樣巨大成功的經營模式。如果打擊他,很可能將最先進的商業模式,扼殺在搖籃中。

因此,本辯護人認為,正確的方式是,允許探索創新,并在創新中進行規范,不能一棍打死。政府管理部門和企業要互動,不斷幫助其完善,去劣存精,規范引導,支持企業發展,允許其犯錯誤。不能夠沒有經過行政檢查、行政警告、行政輔導、行政處罰,就一步到位用刑事抓人的方法摧毀企業和創新模式。

我國著名企業家任正非先生所擔心的“領先一步是先進,領先三步是先烈”的悲慘故事,最不應該發生的地方,就是在其情深似海的故鄉——我們美麗的都勻市。

(二)是否構成傳銷犯罪,應當依據《刑法》及司法解釋、行政法規界定來準確判斷。

《刑法》第224條之一及最高人民法院《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件的意見》里規定,組織、領導傳銷活動罪是指以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,并按照一定的順序組成層級,直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據,引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加,騙取財物,擾亂經濟社會秩序的行為,其組織內部參與傳銷活動人員在30人以上且層級在三級以上,對組織、領導者依法追究刑事責任。 

根據以上規定,可以歸納出犯罪的構成要點是:

1.以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格。

2.按照一定的順序組成層級,且組織內部參與傳銷活動人員在30人以上且層級在三級以上。

3.直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據。

4.引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加。

5.騙取財物,擾亂經濟社會秩序的行為。

根據罪刑法定的原則,判斷一個行為是不是構成傳銷犯罪,就是以上五個特征。如果不是,就不構成犯罪。需要特別指出的是,這是完備性要件,不是選擇性要件。必須五個特征都同時具備,才能構成本罪。

國務院《禁止傳銷條例》的規定(國發2005第444號)

為了防止欺詐,保護公民、法人和其他組織的合法權益,維護社會主義市場經濟秩序,保持社會穩定,制定本條例。

本條例所稱傳銷,是指組織者或者經營者發展人員,通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬,或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益,擾亂經濟秩序,影響社會穩定的行為。

第七條:下列行為,屬于傳銷行為:

組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員發展其他人員加入,對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬(包括物質獎勵和其他經濟利益,下同),牟取非法利益的;

組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發展其他人員加入的資格,牟取非法利益的;

組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員發展其他人員加入,形成上下線關系,并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬,牟取非法利益的。

因此,國務院《禁止傳銷條例》對傳銷的特征定義,要點如下:

1. 是一種商業欺詐行為;

2. 是損害公民、法人和其他組織的合法權益的行為;

3. 是擾亂市場經濟秩序行為;

4. 以發展的人員數量或者銷售業績為依據計算,給付報酬;

5.要求交納人門費用,才能取得加入資格;

6. 有層級上下線關系,并以下線業績為依據計酬;

根據以上刑法、行政法規明確規定的基本特征,被告人所經營的食安天下等公司的經營模式,不符合上述規定的傳銷行為的特征。

“兩高一部”關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》

第七條:本意見所稱“層級”和“級”,系指組織者、領導者與參與傳銷活動人員之間的上下線關系層次,而非組織者、領導者在傳銷組織中的身份等級。

其實,在一審審判過程中,辯護人在2021年7月20日和21日的辯護活動中,已經配合審判機關、公訴機關、各被告人及其辯護人,解決了“該法律問題”,因此,一審判決不應該再出現如此法律適用錯誤。

(三)食安天下“田里鄉間商城”和新農貿“手機APP”的模式,并不是傳銷模式。

1,食安天下的“田里鄉間商城”和新農貿公司的“手機APP”,不存在收取入會費的傳銷特征。

公訴機關在《起訴書》中指控:“馬奮東通過食安天下互聯網“田里鄉間商城”和新農貿“手機APP”為依托,以幫助“黔貨出山”銷售黔南農副產品為由,打造虛擬商品現貨交易模式,采取會員制電子倉單買賣平臺,用發展線下的數量作為計酬或返利依據,不斷引誘參與人發展他人參加。參與人注冊會員并按照2100元,5100元,10100元三個標準繳納費用獲取交易商資格及相應的電子倉單,公司收取會員繳納的費用全由馬奮東一人控制,繳費成功后會員自動變為交易商在新農貿“手機APP”完成T+5交易模式……”。據此,公訴機關認為,會員在入駐新農貿“手機APP”時,需要繳納入會費,這種猜想是對新農貿“手機APP”運營機制的誤解,一審法院在已經查清案件事實后,不應該再予以采信。

首先,傳銷中所指的入會費,一般是指組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發展其他人員加入的資格,牟取非法利益的。一般來講,會費主要是為了獲取一個資格,因而是不予退還的。而貨款,意味著交易雙方之間成立了一種買賣關系,買賣雙方對于某一種產品的市場價值,達成合意而支付的款項。兩者之間具有本質區別。

其次,電子倉單是現貨電子盤交易申請交割后、并將貨送入交割倉庫后的持倉憑證?,F貨電子交易(也稱為大宗商品電子交易,或現貨倉單交易)是以現貨倉單為交易的標的物,采用計算機網絡進行的集中競價買賣,統一撮合成交,統一結算付款,價格行情實時顯示的交易方式。其本質就是現貨商品的電子商務。而本案中,被告人馬奮東等人擁有刺梨汁等大量農副產品,其利用新農貿公司的“手機APP”的電子現貨倉單來對真實的貨物進行交割和結算,省去了人力、物力、物流等,也符合了現行有效法律的規定。

2、食安天下互聯網“田里鄉間”和新農貿“手機APP”均屬二級分銷性質,不存在傳銷的三級上下線性質。

    3、食安天下公司的“田里鄉間商城”和新農貿“手機APP”未損害消費者的財產權,沒有采用欺詐手段騙取財物。

1)被告馬奮東不存在以“政府招商引資項目、消費扶貧、產業扶貧、就業扶貧為宣傳噱頭,但未按照《合同書》約定開展產業扶貧綜合項目建設”的情形。

2)大量事實可以證明,被告人等六人“黔貨出山”銷售黔南州農副產品的事實,已經幫助千余戶農戶脫貧的事實。

被告馬奮東及食安天下等公司在運營期間,與貴州都勻幸何健康食品發展有限責任公司、福泉市風味食品有限公司、福泉市金狗生態茶油有限責任公司等公司簽署了多份《購貨合同》,并銷售至全國各地,累計銷售7萬余單,收回貨款億元以上。使得500戶“建檔立卡貧困戶”脫貧,受益農戶5000戶以上。且有大量證據可以證明上述事實,并非公訴書指控的上訴人以“黔貨出山”為由,欺騙、引誘他人參與其中。

3)從商品真實性看,商品真實,價值真實,沒有欺詐。

4)會員對食安天下互聯網“田里鄉間”和新農貿“手機APP”模式完全透明、知情。

4、食安天下的“田里鄉間商城”和新農貿“手機APP”,沒有對交易商進行引誘、脅迫等任何控制和強迫交易,不存在傳銷的控制性特征,主要有以下幾點:

首先,交易商注冊交易賬戶后,通過線上下訂單,線下發貨的形式,交易商在沒有提交申請發貨前可隨時“取消訂單”,所支付的貨款將原賬戶返回,訂貨款退款自由。

其次,在得到特價單后,交易商可以通過購買商品、提交物流的方式提貨,也可以在平臺中售出該特價單,甚至可以隨時取消退回購貨款。上述種種證據可以證明,交易商退貨自由,不存在引誘、脅迫等傳銷組織的控制性特征。

5、食安天下的“田里鄉間商城”和新農貿“手機APP”,不存在以發展人數作為計酬或者返利的依據。

6、食安天下“田里鄉間”和新農貿“手機APP”,模式的設計,有合法盈利空間,該模式可以長久持續,不會損害會員權益。

7、食安天下“田里鄉間”和新農貿“手機APP”,是能夠盈利的,不存在崩盤的問題

8、食安天下“田里鄉間”和新農貿“手機APP”,可以長期經營,不符合傳銷的短期掠奪性特征。

八,一審《刑事判決書》中所言的“噱頭”提法,明顯不符合事實,請求二審法院依法糾正。

噱頭一詞主要有三個意思:一是引人發笑的話和舉動;二是花招;三是滑稽。也有做看點、賣點,叫座之意。宣傳噱頭主要是指制造能吸引消費者注意力的促銷名頭,以提高營銷利潤的營銷方式??梢?,公訴機關和一審法院主要想表達,被告馬奮東等六人利用政府招商引資項目、消費扶貧、產業扶貧、就業扶貧為名,吸引、引誘經銷商參加入會。但事實上,被告馬奮東等六人帶動了黔南州的扶貧活動,其與福泉市風味食品廠、金狗、貴定敏子等黔南州當地企業簽訂了“黔南州貧困縣產品采購協議”,上述企業中的部分職工系“建檔立卡貧困戶”,上述企業收購原材料時是從貧困戶中收購的,而企業中的部分職工也是“建檔立卡貧困戶”,該行為均是產業扶貧、消費扶貧、就業扶貧的典型表現,并不存在公訴機關和一審法院表達的被告人等六人采取某些宣傳的花招或者是名頭,而是從實際的行動中支持了黔南州的脫貧政策。

被告馬奮東等六人在其所在公司工作時,均系靠“工資為生”,被告人每月工資3萬元(注:從未領取過),出納馬琴每月工資5000元,運營總監范寶建每月工資7000元,財務總監候志華每月工資1萬元,除此之外,均無其他收入。同時,需要說明的是,被告馬奮東等六人從未有過揮霍公司財產的情況,資金流水基本用于公司的日常經營。在傳銷案件中,傳銷平臺取得巨額的現金流后,傳銷頭目都會將資金挪用于炒股、投資,或以賭博、高消費等方式進行肆意揮霍,而只將少部分資金用于客戶返利,該情形也是認定該平臺存在騙取財物行為的重要客觀依據。但在公安機關偵查本案時,被告馬奮東及涉案公司賬戶中仍然具有6000多萬元的周轉貨款,并不存在將平臺資金大肆揮霍的“傳銷常見情形”。

九,“稅務零申報”和其他三個相關問題,并非被告人及企業主觀不繳稅,而是因為疫情原因,納稅手續沒有辦好。

第一,口供問題

被告馬奮東2020年5月25日馬奮東筆錄第17頁

被告馬奮東表示:“我打造這個平臺是為了黔貨出山,消費扶貧,實現產業扶貧,就業扶貧,拉動大數據,公司上市”。

被告馬奮東2020年5月28日筆錄第3頁

被告馬奮東表示:“我們公司是為了黔貨出山,消費扶貧,實現產業扶貧,如果我們公司的經營模式上有什么問題,希望公檢法機關能夠給我們改正的機會。”

被告馬奮東2020年6月3日筆錄第10頁

被告馬奮東表示,“新農貿從制定規則就是兩級分銷,從始至終就是按照這個在做的,沒有一個受害者,希望公安機關能夠查清楚,給我們一個證明。”

該筆錄可以反映出,被告馬奮東創辦這個平臺的主要原因是,為了能夠實現黔貨出山,扶貧工作,進而在扶貧的情況下,通過大數據拉動相關產業,進而上市。而不是要傳銷,其主觀上沒有犯罪故意。

第二,證言問題

范寶建2020年5月25日筆錄

范寶建在回答偵查機關提出的:“貴州省新農貿農副產品交易有限公司所經營的電子倉單時,是否有實物?”的問題時,明確表示,有實物,實物就是收購的刺梨做成的汁。

范寶建在回答偵查機關提問的:“如果會員充值后要提現,提現的方式和到賬的時間?”時,明確表示會員充值后要提現,提現的方式是通過手機APP方式提現,24小時內提現到會員綁定的銀行卡中。由此可見,存入APP中的錢款是可以提現出來的。該點與傳銷中的會員費有本質區別。傳銷中的會費或者是所謂的商品費用,是不予退還的;商品是物無所值,質次價高。實際上,新農貿平臺中的商品,是有該商品,而且物有所值。上述證據足以證明,新農貿公司并非是傳銷組織。

第三,書證問題

關于《黔南州產業扶貧綜合投資建設項目合同》約定關于黔南循環經濟發展茶葉產業園建設項目、黔南刺梨發展產業園建設項目以及黔南名優土特產品物流中心建設項目,上述三個項目僅為一個框架性約定,雙方均未完全按照協議約定全面履行協議內容(注:主要是受疫情影響,屬于不可抗力)。例如:被告馬奮東等幫助人口脫貧達5000戶,按照約定,脫貧一戶批準企業50萬元產業扶貧基金。但實際上作為合同主體的黔南布依族苗族自治州農業農村局,也未按照合同書的約定履行合同義務。我們是否可以認為農業農村局也有欺騙的性質呢?

如果僅因未完全履行合同義務,就認定為欺騙,或者是具有騙取的故意,是不客觀的、不合理的。如果認為食安天下公司未能按照合同約定履行合同義務,可以采取要求其承擔違約責任,或者停止提供其相關的福利政策,而不是將未完成合同義務的行為,認定為是一種欺騙,或者認定為是一種詐騙行為。

本辯護人認為,被告馬奮東在主觀上沒有犯罪故意,客觀上新農貿平臺沒有傳銷罪基本特征的會費,有的只是能夠帶動農民脫貧致富的刺梨、茶等產品;會員間沒有“傳銷犯罪”性質的上下線關系;且交易商支付的貨款,未提貨的對應部分會返還,當然也可以隨時提現。六名被告人并沒有騙取他們財物,沒有產生任何一個被害人,不符合傳銷的犯罪定義。供貨商的所有鋪底合同都有真實意思表示和合同審慎協商,是一種平等主體的合同行為。被告人沒有任何的虛構和隱瞞,和欺騙。因此,被告馬奮東等六人依法不構成組織、領導傳銷活動罪。

被告馬奮東及食安天下公司等平臺在被查處前,沒有任何一個行政機構提醒、行政檢查和行政處罰警告。完全是不教而誅的一網打盡,抓人查封完全剝奪了生產自救和減少損失的行為能力。李克強總理2015年1月,在廣東考察期間,提出對于互聯網金融等新興業態,要抱以寬容態度,并多次提到“不要新業態出來立刻管理、打壓”。新農貿平臺作為一個新類型商業平臺,在都勻當地具有非常巨大的影響力,對其定罪量刑更應格外慎重。本辯護人認為,應當先以民法、行政法的方式來處理,慎用刑法手段對待有爭議的尚無法準確把握的新型商業行為。

十,關于一審判決書在“本院認為”部分所述“對于六被告人犯罪所使用的財物、違法所得以及用違法所得購買的財物均應依法予以追繳、沒收,上繳國庫”處理方式,被告馬奮東和本辯護人一致認為不合法,尤其是對被都勻市公安局非法劃扣到其賬戶的所有權屬于經銷商的6000萬元貨款及孳息,應立即發還。

一審判決的“本院認為”部分所述“對于六被告人犯罪所使用的財物、違法所得以及用違法所得購買的財物均應依法予以追繳、沒收,上繳國庫”,上訴人和本辯護人均有異議,并堅決發對,尤其是對被都勻市公安局違法劃扣到其賬戶的所有權屬于經銷商的6000萬貨款,要求立即發還。

2020年5月27日,都勻市公安局以辦理“馬奮東組織、領導傳銷活動罪”案件為由,將所有權屬于經銷商的涉案貨款6000萬元,違法“過戶”到“都勻市公安局賬戶(開戶行:建行都勻城中支行,賬號:52001654036050009562)”,至今不予歸還,這是嚴重違法行為,請求二審法院依法糾正。

十一,一審判決“事實不清”——主要是“沒有調取涉案6000萬元貨款及孳息的流水”、“公訴機關提交的全部證據合法性全部存疑”和“公訴機關提供的絕大部分證人向法庭控告公訴機關冒用其名義而沒有查實”。因此,請求二審法院指定一審法院的其他同級人民法院重審此案。

被告人的辯護人殷巖泉律師,多次向公訴機關和一審法院提交《“調取核心證據(6000萬元貨款及孳息)現狀”申請書》,但是一直被拒絕,導致偵查機關都勻市公安局采集的全部本案證據的合法性,全部存疑。甚至公訴機關都勻市人民檢察院和審判機關都勻市人民法院,是否具有辦案資格,目前都嚴重存疑。

為此,被告人和本辯護人申請二審法院依職權“調取核心證據(6000萬元貨款及孳息)現狀和兩年“流水情況”(2020年4月1日至2022年6月1日),以解決偵查機關都勻市公安局、公訴機關都勻市人民檢察院和審判機關都勻市人民法院,是否具有辦案權的敏感問題。

關于一審判決內容中,所涉及的“控方證人控告控方”問題,一審法院已經收到大量投訴資料原件,被告人的所在單位也收取到大量投訴資料原件。如果一審法院沒有移交,被告人所在單位也有能力提交(聯系人:黑新文,電話:略)。

,關于一審判決書所述“公訴機關提出的量刑建議與六被告人犯罪行為所造成的社會危害程度及后果不相符,本院不予采納。”上訴人雖然同意該表述和“不予采納”決定,但是本辯護人認為一審法院應該作出的是“無罪判決”,而不是比公訴機關量刑建議更加嚴苛的刑事處罰決定。

2021年2月9日,公訴機關都勻市人民檢察院經過近一年的認真研究,向都勻市人民法院提交了勻檢量建(2021)85號《量刑建議書》,“建議判處被告人馬奮東有期徒刑六至八年,并處罰金。”但是,經過10天的公開開庭審理,一審法院在查證屬實了被告馬奮東大量“無罪證據”和“罪輕證據”后,卻作出了“決定執行有期徒刑十四年,并處罰金人民幣一百五十萬元”的量刑畸重刑事判決結果。對此,被告和本辯護人在二審開庭時,將請求檢察機關對一審判決內容進行抗訴監督,以保證法律的公正實施和刑事量刑的精確性。

,關于一審判決書所述“管轄權異議”處置方式,被告馬奮東和本辯護人都認為并不合法,更不合理,完全剝奪了被告“管轄權異議”的程序救濟權利,難以保證實體正義。因此,請求二審人民法院撤銷一審判決,指定一審法院同級的其他人民法院(如主要涉案地的福泉市人民法院)重審,以保障被告人及涉案企業的實體權利和程序權利不受侵害。

一審判決書所述“因馬奮東的辯護人以本院與本案當事人有其他關系,可能影響公正處理案件為由,申請本院對該案回避審理。本院于2021年4月7日向黔南州中級人民法院書面提交本案管轄權的請示,2021年4月15日黔南州中級人民法院不同意移送管轄。2021年4月16日本院依法召開第一次庭前會議。”如此處置,明顯違法,更不合理,應予糾正。

本辯護人認為,合理合法的處置方式是,一審法院對該管轄權異議問題,如果認為“不成立”,應當下達《刑事裁定書》“駁回異議”。異議人不服,可以向黔南州中級人民法院上訴,由上級人民法院直接向異議人下達《刑事裁定書》,裁定爭議。而不應該由具有“直接監督關系”的上下級法院之間通過“內部直接協商辦法”,決定被告馬奮東與一審法院之間的程序爭議。處置民事權利的“民事管轄權異議”,尚且需要如此處置,涉及人的生命和自由權利的“刑事管轄權異議”,更應確保程序正義。

第三部分 本辯護人的希望(依法改判或發回重審)

馬奮東,男,1970年2月4日出生,漢族,陜西省綏德縣人,大專文化,貴州食安天下農業科技股份有限公司和貴州食安農副產品現貨交易所的法定代表人,戶籍住址:陜西省綏德縣田莊鎮麻溝村二組28號,家庭住址:北京市昌平區天通苑東3區20層209號,身份證號碼:612727197002046412。因本案于2020年5月26日,被都勻市公安局刑事拘留,7月2日被依法逮捕。2022年2月14日,被都勻市人民法院(2021)黔2701刑初91號《刑事判決書》判決“犯組織、領導傳銷活動罪,數罪并罰,決定執行有期徒刑14年,并處罰金人民幣150萬元。”現羈押于貴州省都勻市看守所。

被告馬奮東,因組織、領導傳銷活動罪一案,不服都勻市人民法院2022年2月14日作出的(2021)黔2701刑初91號《刑事判決書》的刑事第一項、第七項、第八項、第九項判決內容均不服,并對一審判決本院認為“對于六被告人犯罪所使用的財物、違法所得以及用違法所得購買的財物均應依法予以追繳、沒收,上繳國庫”也堅決對,因此,提出上訴。對此,本辯護人也同時請求,黔南州中級人民法院依法撤銷(2021)黔2701刑初91號《刑事判決書》涉及被告人及創辦企業的全部判決內容,并依法改判被告馬奮東無罪或發回一審法院同級的其他人民法院(比如主要涉案地的福泉市人民法院)依法重審。

綜上所述,一審法院因“故意不調閱核心證據6000萬元流水導致案件事實不清和管轄權存疑”、對案件事實認定錯誤”和“適用法律錯誤”,所以,被告馬奮東及其他同案人員進行“有罪判決”并“量刑畸重”,因此,一審全部判決內容顯失公正”且“是否有管轄權存在重大疑問”,懇請二審法院查清事實和精準量刑,并對被告馬奮東刑事處罰部分涉案貨款6000萬元及孳息處置部分依法改判或發往無利害關系的其他人民法院重審為謝!

此致

黔南州中級人民法院

           北京雙北律師事務所律師殷巖泉

簽名:

 

2022年530

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